随着品牌经济的发展和市场竞争的日趋激烈，尽管一些品牌在包装、色调上精美绝伦，但依然无法抵挡视觉上的“审美疲劳”，消费者的眼睛越来越“视而不见”。很多企业已经不满足局限于文字和图形的视觉商标，不断寻求延伸品牌的感官认知。“人类对气味的偏好，以及气味与人类记忆间所存在的密切连结, 使得气味能成为使人印象深刻的有力商标”。

 

多年来，包括可口可乐、欧莱雅等国际著名品牌都尝试将触觉、嗅觉、味觉等新兴元素引入自身品牌建设中来，以便与消费者建立更多元的联系。著名运动品牌耐克公司正在研究一项秘密武器：将气味与品牌相结合。在中国，恒源祥集团先后与世界权威的嗅觉味觉研究机构美国Monell化学感官中心和中国科技大学生命科学听觉研究实验室等国内外科研机构开展了关于气味与色彩、气味与人类情感的关系等多感官综合交叉影响研究、恒源祥经典广告词诱发的脑电反应等方面的合作，大力推动了感官品牌的发展。声音商标来了，立体商标已成寻常，颜色组合商标也日益增多，非传统商标很可能成为品牌运营的下一个阵地。

 

一、气味商标的立法与实践

 

气味商标，是非传统商标的一种。国际条约中，《商标法新加坡条约实施细则》首次明确了气味商标的可注册性。《美国商标审查指南》第四版明确规定，产品的气味，如果以一种非功能性的方式使用，是可以注册的。澳大利亚、新西兰、我国香港和台湾地区等的商标法律明确将“气味”作为可注册的商标类型。加拿大、新加坡、印度等国的商标法虽未明确规定“气味”可以作为商标注册，但都对商标采取了较为宽泛的定义方式，如果符合可表达性、具备区别商品服务来源的功能等条件从理论上也并未被排除注册的可能性。欧盟对于商标的构成要素采取非限定举例式的规定，并没有种类上的严格限制，只要能符合要求，具备显著性和图样表示的要求, 气味商标也是可以注册的。我国商标法目前还未将气味作为可注册的商标类型。

 

目前，在美国、澳大利亚和欧洲部分国家，都已经有气味商标成功注册。比如鸡蛋花（Plumeria）香味的纺纱线、新剪的青草气味的网球、樱桃味的机油、使用在高尔夫球座上的具有杏仁胺气味等，但是其注册难度很大。不仅因为气味作为商标天然地欠缺内在显著性，同时气味还面临着如何表示和形容、样本保存等系列难题。即使在国外，气味商标也较为少见。

 

二、气味商标的分类

 

气味与传统视觉要素的另一大区别在于其本身具备一定的功能, 这种功能可能构成气味商标所要表示和识别商品或服务来源的一部分, 因此, 为了更好的理解气味商标, 根据气味与其所要表示和识别的商品或服务的关系, 可以将其分以下三类。

 

（一）主要气味商标（Primaryscent marks）

 

主要气味商标是指该气味本身是消费者购买商品或服务最主要的原因。在这种情况下, 气味本身的功能性在购买中发挥了重要作用。消费者购买商品或服务实际将它作为商标的气味功能进行了购买并使用, 比如我们所熟悉的香水、空气清新剂等商品。对于这类气味商标来说, 气味本身已经成为商品或服务, 它这时的作用并不是通过该商品或服务来识别和区分商品或服务来源, 而是本身即是商品或服务的来源。对于目前的商标保护体系来说, 由于它难以满足对功能性区分的要求,这种类型的商标较难有获得批准的可能。

 

（二）次要气味商标（Secondary scent marks）

 

次要气味商标是指商品或服务的主要功能与商品或服务所含有的气味无关, 但气味仍成为商品或服务的重要组成部分。该类商标的应用最典型的例子为香皂，消费者使用香皂最主要是为了清洁, 但同时也能够为使用者的身体增添香味。消费者有可能根据对气味的好恶来选择此类商品或服务，也有可能用该气味对商品或服务进行识别。此种情况应该根据香味与所使用的商品和服务之间的关系结合起来进行判定它的显著性。

 

（三）独特气味商标（Unique scent marks）

 

独特气味商标是指气味商标所指定商品或服务本身没有气味或者即使有气味, 但消费者不会通过该气味直接联系到指定商品或服务。当该气味应用于指定商品或服务上时，消费者不会混淆这种气味与商品或服务的关联, 气味商标可能发挥出表示和识别商品或服务来源的作用。

 

三、气味商标获得注册的条件

 

非传统商标最大的特点在于其内在显著性较弱，一般都需要通过长期大量使用，占据消费者心智，取得后天显著性。笔者参考了美国、欧盟、澳大利亚等国家的立法和实践要求，从商标自身特性角度出发，对气味商标申请注册的基本条件进行了以下的分析：

 

1气味商标应具有可表示性

 

关于气味商标如何进行表示，不同国家做法不一。在美国首例气味商标Clarke案中，美国专利商标局认可了对气味商标的文字描述, 并将它作为必须要求。在实务中，一般要求“气味商标的申请要有清楚、详细的文字描述”。审查员也会根据需要要求申请人提供商标的样本。比如, 在Clarke案中, 申请人将带有气味的纺纱线实物置于密封袋中提交审查，孩之宝在为其彩泥香味申请商标时，除了形容它的彩泥香气是“一种独一无二的，具有甜味、轻微麝香味、似香草味的芳香，混和樱桃味和有点咸的小麦生面团味”外，也直接寄送了一盒培多泥给审查员当做商标样本。美国专利商标局认可了这种样本的提供。

 

在澳大利亚，其商标审查与程序手册（Trade Marks Manual of Practice and Procedure）对气味商标的申请要求做了具体规定。针对气味商标申请, 该手册提出了以下几方面的要求：申请书必须包含一份商标图样及一份清楚且明确的表述，高科技的数据形式不能作为图样表示。如审查认为有必要，申请人还需要提交一份商标样本。可接受的描述如“本商标为气味商标, 它是由玫瑰花的香味所构成, 使用在家用塑料贮藏箱上”。

 

欧盟对商标的表示具有较高的要求。在Sieckmann案中，欧洲法院于2002年对气味商标的审查发表极具指导意义的法律意见，认为气味商标必须可以用商标图样进行描述，需以图像、线条或者符号等表示且表示是清楚的、精确的、易于理解且持久客观的，才可能获得注册。而化学式、文字描述或样本储存本身都无法满足图样表示的要求。但欧洲法院也并未明确应当以何种形式才可以满足这种图文要件，其标准较为严苛。

 

小编认为，气味商标的描述应当通过多种手段相结合予以确定。恰如声音商标，我国《商标法实施条例》规定以声音标志申请商标注册的，应提交对声音的文字描述、五线谱或简谱以及符合要求的声音样本。为了便于有效地辨认和区别，也便于申请后方便公众进行查询，气味商标的申请首先应当具备较清晰客观的文字描述。这个可以参照气味相关产业，比如香水业是如何通过词汇描述来区别不同的香水气味的，如果这些文字描述在香水市场能帮助消费者有效地辨认和区别不同香水气味，那么对气味文字的描述在某种程度上也有可能满足传统商标中对注册申请可表示性的要求。也有人提议可以通过化学分子公式、气相色谱图或红外线光谱等高科技手段辅以说明，并提交相应的气味样本。相信随着科技的进步和人们对气味研究的加深，这个问题可以得到更好的解决。

 

2气味商标需具有显著性

 

气味商标作为非传统商标，其显著性的判断与传统可视性商标的判断略有不同。传统可视性商标在判断依据显著性强弱程度可以分为臆造商标、任意商标、暗示性商标和描述性商标，但气味商标略不同。笔者认为气味商标显著性的判断标准首先是气味与商品属性的联系程度。气味是否会被认为商品来源的标记，或商品特征之一？在前文介绍的三种类型的气味中，主要气味商标内在显著性很弱，是很难作为具有显著性的商标获得注册的。例如蛋糕散发出的香味、水果散发出的清香，这种气味是不能被注册为商标的，否则就会造成了气味垄断，影响同行业其他市场经营者。而独特气味商标的内在显著性可能更强一些，如果该种气味是申请人独创性的附加于商品之上，与其他经营者的独创性使用并不冲突，也不存在重复，则有可能可以获得注册，例如在剪刀制作过程中加入了茉莉花成分。

 

其次，是气味商标的后天显著性，即通过使用取得显著性。获得显著性的证据包括销售数据、使用年限及广告宣传情况、市场调查、消费者反应研究、主张商标作为来源标示获得公认的宣誓书或声明书等等。在多数案件中，兰哈姆法案对获得显著性的要求之一是商标已经使用至少五年以上，在更复杂的案件中，这一要求更高。比如在2007年的Manhattan Oil案中，一家汽车润滑剂生产商想要为其内燃机润滑油商申请葡萄气味商标。为了证明后天的获得显著性，该申请人提交了证据证明：1）其已使用该葡萄气味的润滑油至少五年了；2）在这5年期间，每年至少销售5000瓶含葡萄气味的润滑油；3）在大量的商品目录册、销售说明书及网站上投放了大量的广告。然而审查员认为：1）该气味使用未满十年；2）5年的销售量太少；3）申请人表明其已在三份出版物上发布了广告但未提交相应的广告数据。审查员要求补充证据，最后申请人认为证据要求太高最后放弃了该气味商标的申请。

 

3气味商标不能具有功能性

 

美国商标法确定商标的非功能性原则是为了防止生产商控制某有用产品特色而抑制合法的竞争。美国商标实务中判断一个气味商标是否具有功能功能性主要从以下几点考虑：1）该气味是否为商品本身的使用或用途所不可或缺；2）是否会“影响商品生产的成本或质量；3）是否会直接影响商品使用或目的的实现；4）是否会使竞争者处于显著的、与声誉无关的劣势；5）是否具有可替代性。这一标准主要是为了促进市场的公平竞争。当气味本身成为商品使用或突出性能所必需的，可以认为该气味不能获得注册商标保护。例如将柠檬气味适用于空气清新剂中，会影响商品使用目的的实现，可以判断该气味具有功能性，不满足申请注册的要件。同样，2015年德克萨斯州一家水力压裂产品生产商想要为其一款水力压裂液体申请橘子气味的商标。由于它闻起来像新摘的橘子，业内人士很容易将橘子气味与该公司和其产品联系起来。然而USPTO最终还是驳回了该商标的申请，理由是因为油气的味道太难闻了，而水果香气能够掩盖上述难闻的气味，更容易受到消费者的喜爱，因此，它具有一定的功能性，不能予以核准注册。

 

以上三个标准是目前认可气味商标的国家在审查气味商标是否能够获得注册所主要考虑的几个要件。我国商标法虽没有明文强调商标的非功能性，但是其背后的原理却也是判断非传统商标可注册性的一个重要考量标准，可以借鉴参考。

 

四、气味商标保护的难点

 

1权利范围的确定

 

气味商标保护的难点之一在于权利范围的确定。尽管美国和澳大利亚等国已经认可了对气味的文字描述。但实践中，对气味的描述仍可能会影响气味权利内容和边界的确定。由于气味是通过嗅觉进行感知的，该描述可能带有一定的主观性。同一种气味还可能存在多种不同的描述方式。这种混淆的局面有可能会导致气味商标审查困难和出现重复注册的现象。也许也正因此，“在一套可被适当认知且完整的气味分类系统出现前，气味将因现实上的困难而无法获得注册。”这可能也是为什么在Sieckmann案后欧盟的气味商标申请陷入困境的原因之一吧。

 

2气味的保存

 

气味是由大量分子构成的，这些分子相互之间激烈碰撞，无时无刻不在做着不规则运动，正是气味分子的这种无规则运动实现了气味的扩散。当气味分子扩散到鼻嗅区粘膜后，便溶解于嗅腺分泌物中刺激嗅毛的双极嗅细胞，从而发生一系列化学物理变化，产生神经冲动，经过嗅神经、嗅球传到大脑嗅觉中枢，产生嗅觉。嗅觉的产生得益于气味的自然属性，但也正是气味的这种自然属性导致气味在成为法定保护商标的道路上一波三折。气味分子的无规则运动是极不稳定的，它受温度、湿度和风速的影响较大，这就很容易引起气味弱化、气味混淆等一系列严重问题。气味商标成功注册后，要对气味备案留存样本，这就对气味的存储载体提出了较高的要求，甚至会给气味商标持有人造成后期频繁更换气味源的麻烦。

 

3气味相同近似的判定

 

由于气味商标看不见摸不着，它的表示依托于文字描述和气味的样本。首先面临的一个问题是气味之间相同近似的判定。不同人对气味的敏感度不同，对气味不敏感的人可能同样两种气味如果差别不大就难以区分；而对于气味敏感的人可能一下就闻出其中的区别。那么该以谁的标准进行判断？其中的相似度如何把握？这也是商标审查员在判定气味间相同近似与否所面临的第一个难题吧。此外，气味还可能与文字等商标构成要素产生混淆。例如带有玫瑰花香味的轮胎与“玫瑰花”或“玫瑰花香”牌轮胎是否要判定为近似呢？

 

虽然气味商标的申请难度很大，但如果方向正确，经过长期积累和经营，气味在国外也是有可能作为商标注册的。至于在中国，我只能说，随着技术的发展和进步，随着法律界对气味商标研究的深入，也许有一天，制约气味商标申请注册的障碍能够被解决，谁知道呢？毕竟，既然可以“闻香识女人”，闻香识商品有何不可呢？有意向的企业不妨早做了解，早做准备。即使不能获得注册，在你的产品中加入独特的气味，延展产品美好的全方位感官体验，不也很美妙？